2019年8月17日在《中国人力资源社会保障》理事会举办的中国人力资源服务行业建设论坛上，就新业态用工问题，以及人力资源服务业风风火火玩的灵活用工问题，本人写了几点想法供行业参考：

7月17日，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，提出支持平台经济健康发展的三点措施，包括：发展平台经济新业态、优化发展环境和推进“互联网+监管”。

发展平台经济新业态，将带来新业态用工的发展，对于新业态用工在法律上的属性，最近有三个省市给出了地方司法或立法实践，一是山东青岛市中级人民法院发布《青岛地区新业态用工纠纷审判白皮书》；二是山东省烟台市中间人民法院和烟台市人力资源和社会保障局一起发布的《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》；三是成都市政府办公厅发布《关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》。地方的司法或立法实践的本质是对新业态用工法律属性的定性，在劳动关系与民事合同关系之间进行选择或折中。

基于国家对新业态用工的支持，近两年，国内出现了诸多的“灵活用工”的第三方服务平台或共享经济的众包服务平台，而这些平台是否属于平台经济，是否属于新业态，需要辩证的来看。

前言：技术带来经营模式与用人模式的双重变革

平台经济新业态的发展源自于“互联网+”的逻辑，属于互联网给生活或工作方式带来的变化，是原来的传统经济形态向平台经济形态转换或被替代的表现。但是，互联网技术的发展以及数字革命对传统的用工方式也带来巨大变化，包括上班的方式，考核的方式，管理的模式，沟通模式等变化，这种变化对原来全员“朝九晚五”的统一固定工作模式带来变化，工作可以是远程的，工作可以是没有固定工作场所的，沟通可以是随时的，管理可以是结果导向的，工作可以是灵活的等。因此，关于工作的方式相对于传统用工来说，在工作时间，工作地点，工作方式，个人与单位的隶属关系等方面均表现的更加灵活。基于互联网产生了灵活就业与灵活用工的就业方式与用工方式。而组织对灵活就业人员的管理必然也会涉及到技术以及平台的管控方式。而这种基于互联网技术带来的工作方式的变化本身并没有改变劳动关系的本质，仅仅是工作方式和用人方式更灵活一些。

基于上述分析，在实践中出现了两个层面的问题，第一个层面，新业态用工的属性之争，也就是劳动关系与民事合同关系之争；第二个层面，新业态用工与灵活用工的界限之争，也就是平台经济用工与传统经济灵活用工之争。无论是从法律研究还是企业实践看，这两个层面应当属于不同性质，不同的逻辑，但司法实践或现实的争辩将两个层面的问题揉和在了一起。将新业态用工混同于灵活用工的有之，将灵活用工混同于新业态用工的也有之，将互联网技术带来的组织业态的变革与用工的变革融合在一起的也有之。

因此，本文想论述的观点是：新业态用工与灵活用工属于不同的法律属性，拥有不同的逻辑，缘由如下：

二，新业态用工不等于灵活用工

新业态用工的载体是平台经济，平台经济的载体是电子商务平台。电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动，因此，新业态用工的法律依据是《电子商务法》。

灵活用工对标的法律概念应当是传统用工，传统用工有三个逻辑，一个是上班与工作方式的传统，朝九晚五打卡式上班；二是雇佣方式的传统，直接全日制雇佣；三是社会保障的传统，纳入到职工的社会保障体系中来。因此，灵活用工有三种灵活的方式：一是上班与工作方式的灵活，例如：弹性工作时间；远程工作等；二是，雇佣方式的灵活，例如：非全日制用工或劳务派遣用工等；三是，社会保障的灵活，例如：单独缴纳工伤保险或自行缴纳居民养老与医疗保险等。因此，灵活用工的法律依据是《劳动法》。

从这个视角看，新业态用工与灵活用工的法律属性截然不同。

新业态用工的依据《电子商务法》，个人通过互联网等信息网络销售商品或提供服务的属于“经营行为”，而非劳动行为，因此，在经营行为中出现问题的，需要按照《电子商务法》、《合同法》以及《侵权行为法》等法律来进行救济。没有支付商品或服务费用的，通过违约责任来主张，提供服务过程中受伤的按照人身损害赔偿的逻辑来主张，给第三人造成伤害的，按照侵权逻辑来主张，所有的主张均可直接到人民法院通过诉讼的方式来解决。

灵活用工的依据《劳动法》，个人无论是通过互联网技术或信息网络提供服务，还是通过传统的线下方式提供服务，其提供服务的行为均属于“劳动行为”，因此，在劳动行为中出现的任何问题，均应当按照《劳动法》、《劳动合同法》以及《社会保险法》等法律来进行救济。因此，无论是劳动报酬的拖欠，还是劳动过程中的侵权行为，亦或是工作过程中的职业灾害，均应当以《劳动法》的规则来解决。

尽管有一种说法或立法探讨，新业态用工是否可以单独缴纳工伤保险，不缴纳其他保险，若真的成为可能，无法判定是立法的进步还是倒退，因为从法律视角来看将出现各种“割裂”，当然对新业态用工的发展是利好，对人力资源服务业是否利好，不好判断。

新业态用工的定性为“经营行为”，而非劳动行为，因此，新业态从业人员无法获得工资性收入，而应当获得经营性收入。对于经营性收入，就需要按照经营性所得来开具经营所得的票据，缴纳相关的税赋，并将票据给到新业态用工的平台组织，进而获得收入。或者是委托新业态用工的平台组织为其代开相关的票据以及代缴相关的税赋，进而获得收入。

 灵活用工的定性为“劳动行为”，因此，灵活就业的人员应当从组织获得工资性收入，进而需要组织为其缴纳工资收入的税以及法律规定的社会保险费等。劳动行为获得的工资性收入在支付上具有便捷性，代扣代缴税费即可，无需开具任何票据。

因此，新业态用工与灵活用工的收入性质与税费义务不同。而实践中有的新业态用工平台并没有按照经营行为与个体进行结算，反而通因工资结算的便捷性用工资与个体进行直接结算，从而导致新业态用工与灵活用工的混淆。

新业态用工服务商的载体是共享经济服务平台，属于电子商务平台，需要按照《电子商务法》的要求设立，需要行政许可的，还需要获得许可。

灵活用工的服务商的载体是人力资源服务公司，需要按照人力资源服务行业的要求进行设立，并获得相关的许可。

但是，目前最大的问题在于人力资源服务公司依据《电子商务法》设立电子商务平台，提供灵活用工服务，那么这种服务救济应当是新业态问题还是灵活用工问题，需要深入的探讨。

综上，鼓励新业态组织发展，与新业态组织平台泛化应当予以界定，这种界定的边界之争实质就是雇佣关系的边界之争。同时，互联网技术带来的雇佣方式的变化与组织经营形态的变化也应当予以区分，雇佣方式的变化实质还是雇佣关系，组织经营形态的变化会带来雇佣关系的变化。     

打造以劳动法为核心的生态圈